卓锐

北京知识产权法院

有必要在了解3GPP及其技术文档的基本情况的前提下，根据专利法律法规对"现有技术"和"公知常识"的定义，厘清3GPP技术文档与现有技术、公知常识之间的关系。

一段时间以来，在通信领域的专利授权确权行政诉讼中，当事人以3GPP技术文档作为现有技术或公知常识来评价专利权创造性的主张日趋增多。因此，有必要在了解3GPP及其技术文档的基本情况的前提下，根据专利法律法规对"现有技术"和"公知常识"的定义，厘清3GPP技术文档与现有技术、公知常识之间的关系。

3GPP的基本情况、工作流程及相关技术文档管理方式

3GPP，即第三代合作伙伴计划（The 3rd Generation Partnership Project），是由多成员组成的通信标准化组织。在其官方网站（www.3gpp.org）上可以了解该组织的基本情况、工作流程和相关技术文档的管理方式。

3GPP于1998年成立，旨在研究制定并推广基于演进的GSM核心网络的3G标准。作为全球无线通信标准领域主要的标准组织之一，3GPP标准提供的是一种统一的技术规范，目的是保障通信产品或服务的互换性、兼容性和通用性，这些技术规范对于通信领域的生产企业具有指导作用。因此，为了把握技术发展方向，同时指导本公司产品开发，通信行业的主要企业都已加入3GPP，并积极参与3GPP标准的讨论和制定。目前作为通信标准制定的积极参与者的3GPP个体会员已有有300多家。

3GPP的组织结构中，最上面是项目协调组（PCG），由ETSI、TIA、TTC、ARIB、TTA和CCSA等6个组织伙伴（OP）组成，对其下的技术规范组（TSG）进行管理和协调。每个技术规范组下面有数量不等的工作组(WG)负责该技术规范组各个方面的工作。企业则以工作组成员的身份进入标准制定流程。3GPP的组织架构决定了那些具有技术研发优势和市场竞争力的企业，对标准的制定势必产生重要影响。

3GPP对标准讨论和制定的流程有详细的规定：其标准化工作通过会议讨论的方式推进。会议的日程及地点会提前在3GPP官方网站的"3GPPcalendar"栏目中公布。在两次会议的间隙，各个会员会对上次会议中经讨论发现的现有标准中某个具体需要改进的问题进行研究，在接下来的会议中，拥有提案权的成员将上述解决方案形成提案（CR）递交，成员在递交提案之前，往往提前将其中记载的技术方案作为专利进行申请。提案经过小组会以及技术规范组全会讨论通过后，就会正式被接收成为3GPP标准，形成标准协议（TS）或研究报告（TR），否则工作组需要对持不同观点成员的问题进行进一步研究。在整个过程中，会形成很多形式的文档，包括各种标准协议、研究报告、会议报告、提案等，对于上述文档，3GPP都会在其服务器中存档且在官网公开,上述文档的发布时间均由系统自动生成，不能被擅自改动。其中，有正式3GPP版本编号的标准协议和研究报告会存放在3GPP官网的FTP服务器上，其他文档会存放在3GPP官网的邮件服务器上。每次会议形成的会议报告还会以秘书邮件的形式向参与该次会议的会员群发。此外，上述文档在3GPP官方网站上发布后，任何人只需提供电子邮件地址，通过订阅相关邮件讨论群组就可以免费在3GPP官方网站上无限制地查阅并下载获得。

3GPP相关技术文档是否属于"现有技术"

在一些通信领域的专利无效宣告案件中，当事人提供3GPP技术文档，将上述文档中记载的技术方案作为评价涉案专利新颖性或创造性的现有技术。如在华为技术有限公司（简称"华为公司"）针对中兴通讯股份有限公司（简称"中兴公司"）的"下行导频初始位置的映射方法及装置"专利所提的无效宣告案（国家知识产权局专利复审委员会第23839号决定）、华为公司针对艾利森电话股份有限公司的"柔性无线电链路控制协议"专利所提的无效宣告案 [国家知识产权局专利复审委员会第15871号决定，北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2254号行政判决书]，以及中兴公司针对美商内数位科技公司的"高速共享控制信道的扰频使用者设备"专利所提的无效宣告案 [国家知识产权局专利复审委员会第18644号决定、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第246号行政判决书、北京市高级人民法院（2013）高行终字第2291号行政判决书]等案件中，无效请求人据以评价涉案专利新颖性或创造性的现有技术均包括3GPP技术文档。上述案件中均涉及上述文档能否被认定为"现有技术"的问题。

要解决这个问题，先要明确专利法意义上"现有技术"的含义。《专利法》第二十二条第五款规定：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》第二部分第三章2.1中进一步规定：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当在申请日以前为公众能够得知的技术内容。即在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

根据上述规定可知，专利法意义上的"现有技术"应该符合以下三个条件：1.完整记载技术方案；2.记载相应技术方案的材料处于任何人想获得就能够获得的状态，获得上述材料的主体是不特定的公众或非特定人；3.记载相应技术方案的材料处于"为公众所知"状态的时间应早于申请日（或优先权日）。

明确了专利法意义上"现有技术"的定义，我们来看3GPP相关技术文档是否满足上述三个条件：

首先，当事人使用3GPP相关技术文档来评价涉案专利的新颖性或创造性，必定是因为上述技术文档中记载了完整的技术方案，并以该技术方案与涉案专利的技术方案进行比对。因此，上述技术文档满足被认定为现有技术的第一个条件。

其次，对于上述技术文档，3GPP都会在其服务器中存档且在其官方网站公布。上述文档发布后，任何人只需提供电子邮件地址，通过订阅相关邮件讨论群组即可在3GPP官方网站上无限制地查阅并下载上述文档，也就是说，上述文档一经发布就处于任何人想获取就可以获取的状态。因此，上述技术文档满足被认定为现有技术的第二个条件。

再次，3GPP是全球无线通信标准领域主要的标准组织之一，其官方网站是通信领域的权威网站，可信度较高。上述文件的上传时间均由系统生成，且不能被随意修改。因此，上述文档为公众所知的时间是可以确定的，可以根据这个确定的时间判断上述文档公开的时间是否在涉案专利申请日（或优先权日）之前。

综上可知，只要当事人能够证明其提交的3GPP技术文档中记载了完整的技术方案，且上述文档能够为公众所知的时间早于涉案专利的申请日（或优先权日），则上述文档中记载的技术方案可以被认定属于现有技术。

在本文之前提到的相关案件中，专利行政管理机关和司法机关基本都认可了上述判断标准。但其中两起案件中的相关认定值得注意。

其一，在第23839号决定中，对于中兴公司作为对比文件提交的Draft Change Request 36.211 v8.1.0和Draft Change Request 36.211 v8.0.0两份3GPP技术文档，专利复审委员会认为，上述文档来源于http://list.esti.org网站邮件列表中的邮件附件，其本身没有标明公开时间，中兴公司通过公证上述文档作为邮件附件发送的时间的方式以证明其公开时间，但该时间仅仅是邮件发出者发出该邮件的日期，并非公众能够接受到该邮件的日期，亦非上述文档上传到公共服务器可供公众获取的日期。而且中兴公司仅能举证证明公众于涉案专利申请日之后可以通过获取群组邮件的方式获得该邮件群组中的多个人向其发送的邮件。专利复审委员会据此对中兴公司主张的上述文档的公开日期未予认可，即认为上述文档不能作为评价涉案专利新颖性和创造性的现有技术。

其二，在中兴公司与美商内数位科技公司专利无效一案中，北京市高级人民法院认为，由于中兴公司提交的用以证明相关3GPP文档公开时间的材料（附件4）为外文证据，且该证据对应的公证书（附件5）中有关其保全的证据的内容为外文证据，故根据专利法实施细则第四条的规定,上述证据中的外文部分,应当视为未提交,不能作为证据使用。虽然通过附件5能够确定附件4真实存在各方当事人均认可"last modified"应翻译为"最后修订日"，但在专利法实施细则已作出明确规定的情况下,无效审查程序和后续诉讼程序不应对证据的形式要件予以突破。二审判决据此认定中兴公司提交的3GPP文档的公开时间无法确定，故上述文档不能作为评价涉案专利创造性的对比文件。

从上述两起案件不难看出，专利行政管理机关和司法机关均未否定本文之前所述的判断标准，即3GPP文档在能够被证明其记载了完整的技术方案且其为公众所知的时间早于涉案专利的申请日（或优先权日）的情况下，可以作为现有技术评价涉案专利的现有技术。但是，当事人必须以符合法律法规规定的证据充分证明相关技术文档确实已经在某一时间节点能够为公众所知晓。如果当事人没有完成对此充分举证的责任，则将承担不利的法律后果。

3GPP技术文档是否属于"公知常识"

除了将3GPP技术文档作为评价涉案专利新颖性或创造性的现有技术提交之外，当事人在一些通信领域的专利授权确权案件中，还会将3GPP技术文档作为证据提交以证明某项技术系所属领域的公知常识。

如中兴公司针对华为公司的"一种CS域呼叫终结系统和方法"专利的无效宣告请求案 [国家知识产权局专利复审委员会第23047号决定，北京知识产权法院(2014)京知行字第78号行政判决书、北京市高级人民法院(2016)京行终2661号行政判决书]中，中兴公司将公开日为2005年6月21日的3GPP标准文档TS29.0787.0.0作为公知常识性证据提交用以证明涉案专利相对于对比文件的区别技术特征为所属领域的公知常识。又如华为公司在有关"一种彩铃选择方法、系统及相关装置"专利的驳回复审案 [国家知识产权局专利复审委员会第83552号决定，北京知识产权法院(2015)京知行初字第3495号行政判决书]中，华为公司提交了相关3GPP标准文档,并以涉案专利申请相对于对比文件的区别技术特征1、2并未被载入上述3GPP标准文档为由主张区别技术特征1、2并非所属领域的公知常识。

不同于《专利法》及《专利审查指南》对"现有技术"的明确界定，在我国现行的专利法律法规及规章中，均没有对公知常识这一概念进行明确的定义。此外，对于公知常识的判断主体，即所属领域的技术人员这一拟制的"人"的认知水平和判断能力，也没有一个客观明晰的界定。正是由于客观统一标准的缺失，对公知常识的内涵及其适用往往引起争议。在目前的行政裁决和司法审判的实践中，一般认为，某项技术当在其所属领域基于申请日（或优先权日）前的该领域技术发展水平及该领域技术人员而言，已经被广泛的接受并应用，以至于该技术在该领域已经到达了"公知化"的程度，就应被认定为公知常识。

在《专利审查指南》中，除了对公知常识的主张、适用及认定做了相应规定外，还对公知常识性证据进行了有限列举，即教科书、技术手册、技术词典三种形式。一般而言，如果某项技术已经被载入上述文献，就可以认定该项技术属于公知常识。这种对于公知常识性证据的形式要求固然为公知常识的判断提供了比较客观公允的依据，但对于如通信等技术更新极快的领域而言，这种形式的要求无疑过于刻板，因为许多新出现的技术会迅速地在产业中大量应用，很可能未等到该项技术被教科书、技术手册、技术词典收录，该项现有技术已经被通信领域的技术人员广泛接受并应用进而成为本领域的公知常识。在此情况下，当事人只能通过充分说明理由或者提交其他的证据用以说明某项技术在申请日（或优先权日）之前已经被所属领域技术人员广泛应用，已经达到"公知化"的程度，属于该领域的公知常识。

毫无疑问，"公知常识"包含在"现有技术"的范畴之内，但其属于更特殊的一种现有技术。对公知常识进行认定时，不仅要考虑时间因素，还要结合其所属技术领域的技术发展水平，确定该项技术的公知化程度。

由于3GPP相关文档不属于教科书、技术手册、技术词典中任何一种，故其形式上其并不符合专利法意义上公知常识性证据的条件。同时，由于并非所有的现有技术都是公知常识，故3GPP标准文档所记载的技术内容与公知常识并非一一对应，其记载的技术内容是否属于公知常识需要根据个案具体情况判断该项技术是否已经为通信领域的技术人员所广泛接受以至于到达了"公知化"的程度。

当然，考虑到3GPP标准对于通信领域的生产企业的指导作用，3GPP技术文档在一定程度上可以佐证其记载的技术方案经过行业内一段时间的广泛使用之后已经成为本领域的公知常识，但不能仅依据某项技术内容已经被纳入3GPP技术文档这一事实本身，证明其记载的技术内容就当然属于本领域的公知常识。同样的道理，也不能仅凭某项技术内容没有被纳入3GPP技术文档这一事实本身，证明其记载的技术内容必定不是本领域的公知常识。在之前例举的两起案件中，司法机关在生效的裁判文书中均明确了上述标准。

小结

从本文所引案例中行政机关及司法机关的相关认定可知，在专利授权确权案件中，当事人若能以符合法律法规规定的证据充分证明起提交的3GPP技术文档确已在涉案专利申请日（或优先权日）之前能够为公众所知晓，则上述文档可以作为评价涉案专利新颖性和创造性的现有技术。此外，3GPP技术文档可以作为证据，佐证其记载的某项技术经过行业内一段时间的广泛使用之后已经成为本领域的公知常识，但不能仅凭某项技术是否被纳入3GPP技术文档这一事实，判断该项技术是否属于本领域的公知常识。

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作者：卓锐 北京知识产权法院

来源：《中国知识产权》杂志 总第122期